如果由立法机关主导营改增的整个进程,应当会对央地关系失衡的纠正起到更有力的作用。
另外,诸如《分税制决定》这样直接规定央地事权、财权等重大利益分配的规范性文件也应当纳入其外延(当然其在《立法法》上属于行政法规),或应上升到宪法相关法的层面予以审视。[17]《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》规定增值税属于共享税(中央占据75%),营业税属于地方税。
同时,还应加强备案审查机关及程序的专业化,由全国人大常委会下属的专业委员会制定具有可操作性的审查细则。第二,央地双方利益缺乏制度化的表达及沟通渠道。具体要点有二: (1)对于房地产这种对国民经济和社会民生具有极其重要之影响、对央地关系及其利益分配具有极其重要之影响、本身又因市场化程度较深而具有高度专业性和技术性的产业调控,应当由立法机关主导、鼓励各方主体参与。以下笔者即对该法制系统的具体层次和内容作详细阐述。宪政的对立面是专制政府,即恣意妄为的政府。
央地双方缺乏理性的商谈及协作理念、双方利益缺乏制度化的表达及沟通渠道、调控措施的设定和实施缺乏有效的反馈及评估机制,这不仅削弱了调控的实际效果,危及调控及其代表的政府治理的公信力和合法性,也妨碍了科学合理的央地关系及法治秩序的建立,其制度根源则在于财政分权传统形成的弊端和路径依赖。规制进路的重点包括以宪法相关法为核心完善事权、财权和立法权的分配机制改革,以财税法为核心完善国有资产、地方债和税收制度的改革,并在具体产业调控中完善中央权力的约束机制。因此,国务院在自贸区总体方案中提出的各种经济政策和措施,属于宪法赋予它的职权。
而综观上海市关于自贸区的管理办法即可发现,这个办法着墨最多的还是自贸区的管委会和其他相关部门要依法行使各项职权,对有关自贸区内进行特殊法治试验试点的具体内容要么基本付之阙如,要么规定得比较抽象,由此至少可以得出一个基本的判断:在法治建设方面要进行哪些具体的试验试点,上海市也还未有一个明确的完全公开的眉目。为配合国务院在自贸区内实施行政管理方面的改革,全国人大常委会决定,授权国务院暂时停止上述三部法律的有关规定在自贸区内的实施。全国人大常委会决定停止三部法律中的行政审批条款在自贸区实施,非但不与三部法律的基本原则相抵触,而且正是扩大经济合作与技术交流这一基本原则的进一步落实与深化,所以,不存在违宪的问题。3、自贸区的法治建设尚处于探索试验阶段。
从政府设立派出机关来看,自贸区管委会的设立确有违法之嫌。这实际是对自贸区总体方案的误读。
宪法确立的基本经济制度已经过三十多年的实践,经验与问题并存,但是,十八届三中全会关于深化改革若干重大问题的决定重申,公有制为主体,多种所有制经济共同发展的基本经济制度,是社会主义制度的重要支柱。这就说明,自贸区适用的是普通行政区域的司法体制,没有什么特殊性。但是,这些制度由谁来确立,会在什么时候出台以及特殊到什么程度,都是有待进一步观察和实践的问题。从这个角度看,即使是自贸区行政审批这样一个单项法治手段,也未能脱离国家整体性行政法治框架的约束,所以,很难说自贸区在法治建设方面一下子就能设计实施一套新的东西。
但是,第二、第三个条件自贸区显然不具备,即使在可以预见的未来,也不会具备,根本原因是,自贸区还不是一级行政区划。这个授权决定对自贸区的法治建设是十分谨慎的:第一,它只授权国务院在上海自贸区,对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资,放宽法律准入机制。而民族自治地方享有自治权,可以变通执行法律和行政法规的规定,它的法治也具有较大的独立性。有人担心设立自贸区实行对外开放,会在经济上逐步改变公有制为基础的社会主义经济制度,在政治上导致所谓新自由主义理念和普世价值的泛滥,最终改变社会主义的政治制度,在社会生活上最终也会演变为资本主义的一套制度。
对自贸区的法治,我们在进行必要理论准备的同时,更应当冷静期待实践的脚步。这样,按照方案的设想,在经济开放领域和行政管理领域,自贸区将有可能形成一些有别于其他行政区域的相对独立的制度,这些制度无疑会成为自贸区法治的基础,使自贸区的法治具有一定特殊性。
如果不是笔者疏忽的话,这大概也是几十年来全国人大常委会立法中唯一的一件废案。那么,自贸区能不能在司法上实行独立的法治呢?显然也没有空间。
最典型的就是香港、澳门两个特别行政区,它们的立法权大到了可以不执行宪法的某些规定,以及独立制定本地方法律的地步了。按照宪法第62条和第67条的规定,全国人民代表大会有权制定刑事的、民事的、国家机构的和其他方面的基本法律,以及自己认为必要制定的非基本法律,全国人大常委会有权制定非基本法律。第三,它授予国务院调整法律规定的权力只是暂时的、试行性的,特别是明确了时间限制,即调整在三年内试行。专门制定一部法律都没有成功,哪里还谈得上在开发区实行什么相对独立意义的法治呢?现在需要注意的是,新设立的自贸区与当年的经济技术开发区有多大的区别?笔者认为,除了在对外经济开放的某些项目上有所区别,以及自贸区对转变政府能更为强调外,两者在宗旨、性质、功能等方面,实在很难发现有根本性的区别。这里的领导和管理,既包括制定全国统一实施的经济政策,采取全国统一实施的经济管理措施,也包括在个别地方制定特殊的经济政策,采取特殊的经济管理措施。 注释: [1]比如,仅在2013年,上海的华东政法大学就设立了自由贸易区法律研究院,上海财经大学成立了自由贸易区研究院。
根据国务院关于自贸区总体方案的设计,自贸区对外开放的着力点主要在投资、金融、贸易、航运几个领域。根据上海市自贸区管理办法的规定,当事人对自贸区管委会或者有关部门具体行政行为不服务的,可以依照行政复议法和行政诉讼法的规定,申请行政复议和行政诉讼,自贸区内企业发生商事纠纷的,可以向人民法院起诉。
第四,它对国务院暂时调整法律规定执行情况的后续工作提出明确要求,即对实践证明可行的,应当修改完善有关法律,对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定。在我国的宪法体制下,地方法治具有独立性至少有三个重要前提:一是,该地方必须获得全国人大或者它的常委会的授权,允许宪法的某些条款,或者法律、行政法规的某些规定甚至某些法律、行政法规的全部规定,可以不必在本地方实施,因为只有这样,该地方才有在宪法、法律包括行政法规之外确立和实施特殊制度的空间。
在全国人民代表大会闭会期间,常委会有权对代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。这里的法治化,当然是指要在自贸区的行政管理领域实行法治,可能有别于其他非自贸区区域的行政法治,但是,这个法治要遵循什么样的法治理念,由谁来主导,由谁来执行,要达到一个什么样的目的,按照国务院总体方案的提法,就显得宏大抽象,尚没有具体化的设计。
二是,该地方必须有相对独立的立法权,因为享有立法权,它才有权变通乃至不执行宪法、法律和行政法规的某些规定,独立制定符合本地方情况和特点的法律、法规。重视和研究自贸区法治建设,十分必要。只有从宪法确立的国家体制和各项制度出发,在准确理解宪法、法律的相关规定和国家设立自贸区相关法律文件的基础上,研究自贸区的法治建设,所提出的观点和建议,才是理性、务实和有益的。但是,在上海设立的自贸区能不能实行自己独立的法治,能不能有相对独立的法治话语体系呢?应当说,在中国法治建设的整体框架中,自贸区尚不具有独立的法治意义。
而其他普通行政区域因为没有变通执行法律和行政法规的空间,其法治就不具有特殊性和独立性。经济特区因为获得了全国人大的授权,可以对法律和行政法规的规定作出一些变通,它的法治同样具有一定的独立性。
再看看国务院关于自贸区总体方案中对法治建设的设想。在中国,统一的法治体系当然只有一个,即宪法和法律在全国范围内得到统一实施的体系。
先看看全国人大常委会《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。而国务院在自贸区总体方案中提出,要加快转变政府职能,改革创新政府管理方式,按照国际化、法治化的要求,积极探索建立与国际高标准投资和贸易规则体系相适应的行政管理体系。
30年来的实践证明,这些当年的所谓国家级经济技术开发区,包括各个地方纷纷设立的数以百千计的省级、县市级经济技术开发区,仍然是经济技术开发区,基本都没有成为一级行政区划,更没有成为一个实行相对独立法治的区域。这些年,中央和地方为推动改革开放而纷纷设立了一些新区,包括上海的浦东新区、天津的滨海新区等。所以,至少现在的情况可以说明,自贸区实际就类似于当年的经济技术开发区,基本没有成为一级行政区划的可能,更没有为它专门设立一套完整的法律制度的可能,很难具备独立的法治条件。其他一些高校和科研机构成立的自贸区法律研究机构更是不一而足。
[3]参见郑少华:《论中国(上海)自由贸易试验区的司法试验》,载《法学》2013年第12期。第二,自贸区的区域范围十分有限,即使将来其他一些行政区域再设立一些自贸区,这些自贸区的区域总和,在中国的国土上也是微不足道的,谈不上改变基本经济制度的危险。
第二,国务院各部门要支持自贸区在相关方面深化改革试点,及时解决试点过程中的制度保障问题。2、自贸区实行独立法治的制度基础尚不成熟。
现在,有的观点将个别条款的停止实施与整部法律的停止实施等同起来,甚至认为常委会既然能让个别条款停止实施,就有可能让整个法律停止实施。既包括现在将该条款的内容全部或者部分删除和废止,也包括将来某一时期再将该条款的内容全部或者部分恢复。

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